论 侵 犯 商 业 秘 密 罪 的 主 观 罪 过 形 式

引言

    随着我国经济的迅猛发展以及经济竞争的加剧，商业秘密作为一种有价值的商业财产，随着科学技术的发展和国际经济竞争的加剧，逐渐引起人们的关注和重视，同时也促使商业秘密的保密与反保密日益复杂化。

   时至今日，世界上大多数国家已建立健全了商业秘密的法律保护制度，并逐步形成独立的经济犯罪类型，并纳入刑法保护范围的趋势。从我国目前的立法现状来看，继1993年反不正当竞争法对商业秘密作出规定以来，1997年刑法也对商业秘密犯罪做出规定，基本上形成了以民法保护为主、刑法保护为辅的法律保护格局。

    由于我国的刑事立法对商业秘密的保护仅仅是初具框架，大量具体问题依然存在，尚待进一步完善。其中对我国刑法规定的侵犯商业秘密罪的主观罪过形式，在刑法学界存在着不少争议。笔者认为“侵犯商业秘密罪的主观罪过形式应该是故意，过失不构成本罪”，本文就此问题进行浅显的探讨和分析。

一、侵犯商业秘密罪概述

（一）商业秘密刑事立法的必要性

    在1997年《刑法》修改前，我国法律中对“商业秘密”的有关立法主要体现在一些单行的法律、法规中，主要的有：1991年4月修订颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第66条和第120条第2款；1993年颁布实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》；1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》；1995年11月发布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等等。

    随着科学技术的发展和国际经济一体化程度的增强，技术和贸易竞争的日趋激化，特别是在智力成果日益商品化、产业化和国际化的情况下，侵犯他人商业秘密的现象越来越严重。在大力发展经济建设的政策之下，如果企业的技术发明或创新等权益没有法律的有效保护，就很难达到鼓励投资和发展经济的目的。

    同时，在司法实践中，商业秘密侵权案件日渐增多，单纯的民事和行政制裁手段已不足以有效遏制和预防这类侵权现象的滋长和蔓延，为适应社会主义市场经济的客观要求， 1997年10月1日起 施行的《刑法》，增设了侵犯商业秘密罪条款，将情节严重的侵犯商业秘密的行为上升为犯罪，运用刑法加以调整。侵犯商业秘密罪的确立对于维护市场公平竞争秩序和保护商业秘密权利人的合法权益具有重大意义。

   《刑法》在知识产权犯罪的章节中增加了“侵犯商业秘密罪”的规定，首次在我国立法上明确了商业秘密是一种无形财产，即属于知识产权保护范畴。该法第219条规定了行为人侵犯商业秘密的行为给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第220条还规定了单位犯此罪的刑事责任。这两条规定对市场经济条件下出现的大量严重侵犯商业秘密的行为，有了追究刑事责任的依据，弥补了我国以往法律保护不力的状况。

（二）侵犯商业秘密罪的概念及特征

    根据我国刑法的第219条的规定，侵犯商业秘密罪是指采取不正当手段，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

    犯罪的构成要件揭示了犯罪的本质属性与特征，侵犯商业秘密罪具有以下主要构成特征：

    1、侵犯商业秘密罪的客体

    侵犯商业秘密罪的客体是复杂客体，包括商业秘密权利人的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。

    商业秘密作为一种财产权，权利人具有对自己所拥有的商业秘密的占有、使用、收益、处分等完整的所有权。侵犯商业秘密的行为人采取不正当的手段，获取、使用、披露或允许别人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失，侵犯了商业秘密权利人的合法权利。因此，商业秘密权利人对商业秘密的合法权益是侵犯商业秘密罪客体的一个方面。同时权利人的商业秘密一旦被侵害，即有的竞争优势可能会丧失，公平竞争的社会主义市场经济秩序也就受到了破坏。因此，侵犯商业秘密的行为人在侵犯商业秘密权利人的合法权益的同时，也侵犯了国家对商业秘密的管理制度。因而，侵犯商业秘密罪的客体的另一方面自然也就包括着国家对商业秘密的管理制度。

    2、侵犯商业秘密罪的客观要件

    本罪在客观方面表现为行为人具有侵犯权利人商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。

    首先，侵犯商业秘密的犯罪行为表现为未经商业秘密权利人同意。

    其次，行为人侵犯的必须是他人的商业秘密。值得注意的是商业秘密与专利、商标和著作权不同，它不具有排他性、独占性、垄断性。权利人无权排斥他人以合法手段获取同一商业秘密，因此，对于同一商业秘密，可能出现多个商业秘密权利人并存的局面，使各权利人的权利相抵，其结果只能是相互尊重，互不侵犯。

    再次，行为人必须实施了侵犯他人商业秘密的行为。根据我国刑法的规定，主要有以下几种行为：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为；（4 ）明知或应知前述三种行为而获取、使用或者披露他人商业秘密的行为。

    最后，行为人实施上述行为必须在给商业秘密的权利人造成重大损失的情况下，才可构成犯罪，如果行为人虽有上述侵权行为，但没有给权利人造成重大损失，不能以犯罪论处，只能按一般侵权行为处理。

    根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

    3、侵犯商业秘密罪的主体

    本罪的主体是一般主体， 自然人和单位均可以构成本罪。

    在司法实践中，本罪的主体大多为具有某种职务、职业、身份的人员，既可以是拥有商业秘密单位内部人员，也可以是其他外部人员。常见的有：公司、企业等单位的高级管理人员、工程技术人员以及所有出入机密场所的职工；离退休或转调的单位人员；受委托并因而知悉掌握商业秘密的人员。如律师、会计师、审计师、专利代理人、经济顾问，以及从事管理、监督活动的公务员等等。

    单位犯本罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照个人犯罪的规定处罚。

    4、侵犯商业秘密罪的主观要件

    对于此问题刑法学界有着不同的观点，本文将对其中 “侵犯商业秘密罪的主观方面只能是故意，过失不构成本罪”的观点进行重点论述（详见本文第三部分）。

二、国外此类犯罪主观要件的界定

（一）美国商业秘密的刑法保护及此类犯罪的主观要件界定

    美国作为世界上经济最发达的国家之一，对商业秘密的保护最为充分，实践最为丰富。当今，美国已确立了由判例法、州统一法和联邦制定法相结合的较完备的商业秘密法律保护体系。[1]1996年10月由美国国会制定的《1996年经济间谍法》是一部保护商业秘密的联邦制定法，主要是对商业秘密进行刑事保护。

    [2]《1996年经济间谍法》规定，用刑法来惩治有关侵犯商业秘密犯罪的只有两种：一种是经济间谍罪，另一种是侵夺商业秘密罪。在这两种犯罪中，该法规定：除了明知是侵害行为而故意实施侵害行为外，还规定意图实施侵害行为从而获利的行为也可以构成该项罪名。可见以上两种犯罪均要求主观上是故意方可成立。

（二）日本商业秘密的刑法保护及此类犯罪的主观要件界定

    日本现行刑法于1908年10月施行，该法第十三章规定了妨害秘密罪，对于侵犯商业秘密的行为，可据此进行惩罚。在1973年确定的刑法修正草案第318条中，增加了泄漏商业秘密的处罚条文。

    [3]日本《刑法典》第三百一十八条规定：“企业之职员或者其从业人员，无正当理由泄露该企业之生产方法或者其他有关技术之秘密与第三者，处三年以下惩役或者五十万元以下罚金。曾居此等地位之人，违反有关该企业生产或者其他技术之法律上保守秘密的义务，而泄露于第三人者，亦同。”由以上规定可以看出，日本对此类罪的主观要件规定为故意或者重大过失。

（三）德国商业秘密的刑法保护及此类犯罪的主观要件界定

    [4]德国保护商业秘密的刑事立法较为完备，原西德刑法（现行德国刑法）关于侵犯商业秘密的犯罪规定了如下两个罪名：侵害他人秘密罪和利用他人秘密罪。侵害他人秘密罪是指因有关身份而被告知或者知悉他人的秘密，尤其是私生活秘密或者企业、商业秘密，未经授权而泄漏的行为；利用他人秘密罪是指法律规定为他人保密的人，未经过授权而利用他人秘密，尤其是商业秘密。可以看出，上述两罪的主观要件中未将过失作为犯罪处罚。

    另外，英国、奥地利等国对于此类犯罪也未将过失作为犯罪处理，由此可以看出，国外此类犯罪大多要求主观上是故意方可成立。

三、我国侵犯商业秘密罪主观要件的界定

（一）我国对此罪的主观要件的多种观点

    我国刑法规定了四种侵犯商业秘密的行为方式：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）明知或应知前款三种行为而获取、使用或者披露使用他人的商业秘密。一般将前三种行为方式称为直接侵犯商业秘密的行为，而第四种行为方式则称之为间接侵犯商业秘密的行为。

    在侵犯商业秘密罪的主观构成要件究竟是故意还是故意过失均可的问题上，刑法学界主要存在着以下几种不同的观点：

    （1）[1][2][3][4]本罪只能是直接故意，过失不构成本罪。

    （2）[5][6]本罪主观方面原则上为故意，但上述第四种行为时，则可能是基于过失。

    （3）[7]在列举的四种侵犯商业秘密的行为中，除第一种只能由故意构成外，其余的均可以由故意或过失构成。

    当前，上述第三种观点认为大多数侵犯商业秘密的行为方式均可由故意或过失构成，这种观点基本为刑法学界所否定。大多数学者均认为，对于直接侵犯商业秘密的行为，其主观方面无疑为故意。而分歧主要集中在间接侵犯商业秘密的行为主观方面是否包括过失，即第三人侵犯商业秘密的行为主观方面是否包括过失。

    我国刑法第219条第二款的规定：“明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露使用他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论” 。本规定中的“应知”是上述第二种观点中认为过失也可以作为侵犯商业秘密罪的主观要件的依据。但笔者认为将过失行为构成侵犯商业秘密罪犯罪存在着诸多不合理之处，具体理由如下一节分析所述。

（二）过失行为不构成侵犯商业秘密罪的理由

    1、对民事责任中的过失与刑事责任中的过失应该加以区分。

将《刑法》第219条和《反不正当竞争法》第10条进行比较，可以看出刑法第219条关于侵犯商业秘密罪行类型的规定，是对《反不正当竞争法》第10条的全盘吸收，同时刑法也将该条中的过失行为吸收过来规定为犯罪，这种不加以区别的全盘吸收是不科学的。

    [1]罪过形式在确定民事责任、刑事责任上的意义是不同的，在一般情况下，行为人的行为是故意或者过失，过错程度大小如何，对于确定其民事责任并无实际意义。确定民事侵权责任的范围通常取决于损害的有无或者大小，并不因为行为人的故意或过失而有所不同。而在刑事上，罪过形式的不同则直接影响到犯罪社会危害性的大小和刑罚目的的实现的难易，也直接关系到定罪与量刑。因此对民事侵权责任中的过失与刑事责任中的过失应该加以区分，不能一概而论。

    2、过失行为构成侵犯商业秘密罪，与该罪的相关法律条文不协调。

    刑法219条第一款第（三）项规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”，是侵犯商业秘密罪。从“披露、使用或者允许他人使用”的规定来看，行为人的主观罪过是故意。

    根据上述规定，如果有关商业秘密许可使用合同中的被许可方或者其他保密义务人，由于自己的过失行为，泄漏了权利人的商业秘密，刑法并不追究有关人员或者单位的刑事责任。如果认为第三人的过失行为可以构成侵犯商业秘密罪，就会与刑法第219条第一款第（三）项相冲突，会出现同样是过失行为侵害了权利人的商业秘密，第三人可能要被追究刑事责任，而过失违约的被许可人或者保密义务人却不必追究刑事责任的情况。从而造成了该法律条文的内部不协调。

    3、与“窝藏、转移、收购、销售赃物罪”主观要件的对比

    按照上述第二种观点，对于第三人在过失状态下实施的侵害商业秘密的行为，应该作为犯罪处理。在这种情况下，商业秘密的性质等同于赃物。根据我国刑法第312条规定，“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购、销售或者代为销售的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”可见在“窝藏、转移、收购、销售赃物罪”中主观方面明确规定为“明知”。两种性质相同的行为，在主观方面的要求却相差甚远，难以实现罪与罪之间的平衡，也违反了我国刑法的罪责刑相适应原则。

    4、“应知”不等同于 “疏忽大意过失”

   “应知”首次在刑法领域出现，始于最高人民法院和最高人民检察院于 1992年12月11日 联合发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）。该《解释》第8条第1款在关于如何认定窝赃、销赃罪中的“明知”中明确：认定窝赃、销赃罪的“明知”，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析；只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得赃物而予以窝藏或代为销售的，就可以认定。司法解释这么规定，事实上就是认为对赃物犯罪“明知”的认定，可以通过客观行为来推定，这是刑事推定原理在犯罪故意认定中的具体动用。司法解释中的“应当知道”是一种客观经验判断，不构成刑法意义上疏忽大意过失的前提特征，“应知”的本质含义是在推定过程中所体现出来的“应可推为明知”，是一个推定的法律概念。并且，随后最高司法机关在若干司法解释中明解规定某些故意犯罪中的“明知”是指知道或应当知道。

    刑法第15条疏忽大意过失中的“应当预见而没有预见”反映的是行为人在负有预见义务和预见可能的情况下，主观和客观上均没有预见。而“应知”则反映为行为人对于某种危害社会的结果实际上是认识到的，从犯罪的故意内容来讲实际上具备了认识因素，体现为一种客观上的预见性。其本质上是属于“明知”的一种表现形式，只是在没有足够的证据证明其主观上是“明知”的情况下，法律使用“应知”这一用语从一定程度上可以减少司法机关的证明义务，以提高诉讼的效率。

    因此，上述第二种观点根据刑法第219条第二款规定中的 “应知”推定此罪的主观罪过形式可以为过失行为是不科学的。[2]“从刑法条文的字义上作这样的解释，确实有一定的道理。只不过，从立法精神或立法的科学性而言，似乎不宜把过失侵犯商业秘密的行为当犯罪处理。”

    5、过失犯罪和故意犯罪的法定刑矛盾

    刑法第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金” ，以及“最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释”都未对该罪故意犯罪和过失犯罪的法定刑进行区别。如果过失行为可以构成本罪，则就会导致了故意犯罪和过失犯罪是同一个法定刑的情况。这种情况在刑法中是不多见的，其漠视了行为人主观恶性，违背了罪责刑相适应的刑法原则。

    6、过失行为构成侵犯商业秘密罪不符合刑法立法精神

    商业秘密的刑法保护只是商业秘密法律保护中的一部分，并且只是起补充强制作用的法律手段，对商业秘密法律保护其主流作用的应是民事、行政手段。刑罚作为一种最严厉的强制性法律制裁方法，对何时适用应保持小心谨慎的态度，[3]“作为刑罚的基本价值之一的谦抑强调的就是尽量少用刑罚，可用可不用的尽量不用”。对于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，刑法以惩罚故意犯罪已足以产生预防和警示的效果，过失犯罪行为可由民事、行政手段来调整。再从该罪的法条本身来看，直接侵犯商业秘密的行为尚且必须由故意才可构成，那么轻于此的间接侵犯商业秘密的行为主观要求更是不言而喻的。

    另外，从立法对侵犯商业秘密罪设置较轻的法定刑来看，也没有必要规定过失行为构成侵犯商业秘密罪，仅从“应知”就断定立法承认了过失行为也能构成侵犯商业秘密罪，也是不符合刑法立法精神的。

    7、对比国外的商业秘密刑法保护

     国外的刑事立法，对侵犯商业秘密作为犯罪的规定十分审慎的，往往都限定在严格的范围之内。对于侵犯商业秘密罪主观要件的规定也是十分严格的，大多数国家要求主观上是故意方可成立（详见本文第二部分）。[4]日本虽然将此规定定为故意或者重大过失，但是根据国外的私法理论，根据行为人欠缺的注意程度不同，过失有具体的过失、抽象的过失和重大的过失，而重大的过失则相当于故意。因此，国外关于侵犯商业秘密罪主观要件的规定是值得我们借鉴的。

四、小结

    综上所述，笔者认为我国刑法中有关侵犯商业秘密犯罪的主观罪过形式应该为故意，过失不构成本罪。

    鉴于我国商业秘密刑法保护在此方面的现状，从维护社会主义市场经济秩序，保障公平竞争的角度出发，笔者认为有必要参照和借鉴国外立法的成功经验，进一步完善我国的商业秘密刑事立法，具体建议如下：

    第一、在我国刑法中明确规定该罪的主观罪过形式为故意。

    第二、加强商业秘密的民事手段和行政手段保护，对于过失侵犯商业秘密行为人，除了规定[1]“承担财产性的责任外，还应当规定非财产性的责任，诸如消除影响、恢复名誉、停止侵害等，以扩大惩治侵犯商业秘密行为的影响范围，切实有效地全面保护受害者”。

    第三、我国应该借鉴[2]“国外在二十世纪以后世界各国纷纷制定或修订专门的商业秘密保护法，或在相关法律中集中规定商业秘密保护条款，以加强对商业秘密的法律保护”的经验，制定或修订专门的商业秘密保护法或在相关法律中集中规定商业秘密保护条款，完善我国有关商业秘密保护的立法，为我国的市场经济创造更为自由和公平的竞争环境。

五、结束语

    从商业秘密刑法保护的整个历史来看，经济的不断进步，信息的飞速发展，导致利益主体竞争日益激烈，商业秘密保护内容在不断变化中扩大。每个国家文化背景的不同，经济发展的程度不同，致使对商业秘密的理解与实践也会有所不同。

    我国的侵犯商业秘密罪是《刑法》1997年修改后新增的罪名，是我国经济发展的客观要求，在当前刑法各项犯罪中还属于较新类型的犯罪，在司法实践中办理此类案件还需要一个经验积累的过程。我相信，通过一定时期的实践和我国经济的快速增长，以及世界经济的融合与发展，侵犯商业秘密罪以及刑法其他方面的不足之处肯定会得到及时完善，为我国的经济发展、国家强盛做出强而有力的法律支持。

参考文献：

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5、杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》（第二版），北京大学出版社，2001年1月重排本。

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